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(À época da entrevista, Luiz Flávio Borges D'Urso, atual presidente da OAB-SP, estava à frente de seu renomado escritório de advocacia, enquanto a deputada estadual Rosmary Corrêa, a delegada Rose, então no PMDB, concorria à reeleição e se transferia, meses mais tarde, para o PSDB, onde se encontra atualmente.)

A sociedade construiu, ao longo do tempo, um conceito deturpado da legal situação do preso e seus respectivos direitos. Diante da inoperância do Estado, muitos acreditam que ter direito à reclusão ou, até mesmo, à própria morte já é muita coisa. Raciocinar nesta direção é negar qualquer tratado básico de convivência humana, sem mencionar a tão discutida e não aplicada Declaração dos Direitos Humanos.

É fato que o preso tem seus deveres mas, ao mesmo tempo, tem os seus direitos, na maioria das vezes não cumpridos. Um dos mais polêmicos, jamais cumprido pelo Estado, é o direito de voto daquele que aguarda, encarcerado, o seu julgamento e a respectiva condenação ou absolvição. Para tratar de assunto tão polêmico, depois de longo período de estudos, U.H. entrevistou profissionais da área do Direito e da Justiça com larga experiência no trato da coisa pública, repercutindo o assunto de forma clara e transparente, como jamais foi feito anteriormente.

Na verdade existem duas modalidades de presos. Existem aquelas pessoas segregadas que estão aguardando o julgamento, e as que já estão encarceradas em razão de uma sentença penal condenatória definitiva. Para aquelas que ainda não foram julgadas definitivamente, o que deve reger a sua vida, e conseqüentemente toda a legislação que diz respeito a elas, é o princípio da Constituição que trata da presunção de inocência, onde todos são inocentes até uma decisão judicial definitiva. Neste caso, não importa se houve flagrante, se existem provas ou se a opinião pública está contra o acusado. O comando constitucional é claro ao afirmar que o indivíduo deve ser tratado pelo Estado como inocente até uma sentença definitiva, independentemente da notoriedade do acusado.

Flexibiliza-se este princípio com a possibilidade do aprisionamento antes da sentença definitiva, não devendo ser visto como uma punição antecipada. A chamada prisão processual é uma medida acautelatória que tem como finalidade o cumprimento de alguns assuntos que a lei pontifica objetivamente. A prisão processual, denominada prisão preventiva, acontece em condições específicas como em casos de risco para a ordem pública, conveniência para a instrução processual ou quando for absolutamente indispensável para a aplicação da lei penal, se o acusado for condenado no final do processo. Definitivamente, a prisão antecipada não é uma punição, mas apenas um mecanismo processual.

Mestre e Doutorando em Direito Penal, o advogado Luiz Flávio Borges D'Urso, presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas, tem uma opinião clara a respeito do assunto.

UCHO HADDAD – O preso sem condenação proferida pela Justiça pode ter os seus direitos de cidadão suspensos?

Luiz Flávio D'Urso – A legislação que trata sobre o voto do preso tem base na suspensão dos direitos políticos que o preso tem imposto a ele, depois da sentença penal condenatória definitiva. Todos os presos que não foram condenados em definitivo, estão acautelados. Pelo fato de não estar sendo punido antecipadamente e não ter a sua culpa formada e, principalmente, pelo Estado não se manifestar sobre a culpabilidade, o preso deve ser tratado como inocente. A privação da sua liberdade tende exclusivamente ao processo, e jamais o atinge enquanto cidadão, alcançando isto os seus direitos políticos. Todo o contingente de presos provisórios no país, por lei, tem direito ao voto. Não há mínima dúvida legal quanto a isto, mas estes presos não votam. Todos aqueles, portanto, que estão em prisão antecipada ou mesmo os condenados não em definitivo, têm direito a voto mas não votam, e não o fazem, segundo explicações dos Tribunais Regionais Eleitorais, porque o Estado não dispõe de condições para colher estes votos.

Enquanto estive na presidência do Conselho Estadual de Política Criminal e Penitenciária, em São Paulo, provoquei o TRE para que se posicionasse sobre o assunto, uma vez que, indiscutivelmente, o preso provisório tem direito ao voto, e a resposta foi por absoluta falta de estrutura.

U.H. – Esta atitude não se configura em crime eleitoral?

Luiz Flávio D'Urso – A legislação eleitoral estabelece que é crime eleitoral impedir aquele que tem direito ao voto de exercê-lo. Assim, temos uma perversa realidade, onde o próprio Estado patrocina o cometimento do crime para esta legião de pessoas que estão presas, mas não condenadas, e que poderão, inclusive, ser absolvidas ao final do processo, e que têm a sua liberdade e o seu direito de voto cerceados pelo próprio Estado, com a desculpa de não ter estrutura para colhê-los. Com relação ao preso definitivo, ou seja, com sentença penal condenatória definitiva, a liberdade será privada em razão de punição, sendo que a pena deve punir e recuperar o preso. Neste caso, especificamente, existe uma discussão sobre até que ponto o preso teria ou não a permanência intacta de seus direitos políticos. A lei estabelece que o preso condenado definitivamente teria os seus direitos políticos suspensos.

U.H. – A suspensão dos direitos políticos de um condenado precisa, obrigatoriamente, estar explicitada na sentença?

Luiz Flávio D'Urso - Há uma vertente nos Tribunais de Jurisprudências que se o juiz não declarar expressamente na sentença a suspensão destes direitos políticos, os mesmos não seriam alcançados pela condenação e o preso preservaria os seus direitos políticos, uma vez que a cassação não foi expressa na sentença. A primeira grande discussão que se trava com relação ao preso condenado definitivamente é sobre a manutenção ou não de seus direitos políticos. A resistência a este raciocínio vem quando se discute a possibilidade da manutenção dos direitos políticos e a impossibilidade do preso se candidatar, ou seja, a dúvida recai sobre como o preso pode votar e não pode se candidatar.

U.H. – O que vem a ser, na sua opinião, direito político e direito de cidadania?

Luiz Flávio D'Urso – Eu construo um raciocínio de que os direitos políticos enfeixam uma série de direitos. O direito de se cadastrar como eleitor, de se filiar a um partido e de se candidatar. Uma parcela deste feixe de direitos está além dos direitos comezinhos da política. Trata-se do direito de cidadania, e aqui se embasa a construção do meu raciocínio, onde o voto é a maior expressão da cidadania. O indivíduo não precisa ser filiado a qualquer partido político ou se candidatar para exercer a sua cidadania, embora seja reflexo do seu direito político. Quando o indivíduo exerce o direito do voto, ele está se manifestando como cidadão.

U.H. – Até que ponto a sentença penal condenatória que suspende os direitos políticos alcança a cidadania?

Luiz Flávio D'Urso – Jamais! Lastreado nesta premissa, concluo que mesmo o preso condenado definitivamente, e pouco importando se os seus direitos políticos foram suspensos ou não na sentença condenatória, preserva o direito específico do voto. A sentença penal não pode alcançar a cidadania, conforme estabelece a Constituição, o direito ao voto deve ser mantido.

U.H. – Levando-se em consideração, pela ótica da lei vigente, que o direito ao voto faz parte dos chamados direitos políticos, por que os juízes ao condenarem os acusados não explicitam a suspensão dos direitos políticos?

Luiz Flávio D'Urso – Diria que parte pode admitir que os direitos políticos estariam, automaticamente, suspensos. Outra parte talvez nem saiba que pode haver esta vertente de discussão.

U.H. – Partindo-se da premissa de que o Estado promove o cometimento de crime eleitoral ao cercear o direito do voto de um preso não condenado em definitivo, caberia uma ação uma ação de indenização contra o Estado por parte do preso, na tentativa de ver reparado o seu direito de cidadão?

Luiz Flávio D'Urso – O indivíduo que por liberalidade deixa de votar, pode ter uma sanção, mas não é crime. Ao impedir que o seu semelhante vote, o agente está cometendo um crime eleitoral. A partir do momento que o Estado impede que estas pessoas votem, e elas querem votar, o Estado estaria cometendo um crime, onde os presos que tiveram os direitos cerceados são vítimas. No campo criminal tem-se a repercussão civil. Na condição de vítimas de um crime eleitoral, existe, em tese, o direito a indenização contra o autor do crime, para repor, eventualmente, a sua situação de perda o prejuízo. Este raciocínio encontra dificuldade pelo fato de que neste caso o agente do crime é uma pessoa jurídica, ou seja, o Estado. Na esfera criminal a responsabilidade se dilui, caminhando para uma abstração. No campo do Direito Civil, universo onde reside a figura da indenização, pode-se alcançar o Estado com a responsabilidade civil.

U.H. – Supondo-se que em uma determinada eleição dois candidatos estão tecnicamente empatados, e que um vença por uma diferença de votos menor do que o contingente prisional temporário, uma eleição pode ser impugnada?

Luiz Flávio D'Urso – Pelo fato do voto ser secreto, acredito que não. Seria perigoso supor que toda aquela massa de presos iria votar no candidato derrotado. Não se pode dizer que o resultado de uma eleição foi viciado ou injusto, apenas porque aquele contingente não votou. Assim, fica difícil construir um vício no resultado eleitoral em razão de uma parcela dos eleitores.

U.H. – O exercício do direito ao voto pode ser considerado um pilar de uma pseudo-recuperação do mesmo e sua reintegração à sociedade?

Luiz Flávio D'Urso – Defendo esta posição não só porque tecnicamente é sustentável, mas porque quanto mais o preso se politiza e passa a compreender e interferir neste processo, maior a atenção que ele receberá dos personagens deste processo. O atual sistema prisional é, como tradicionalmente foi, um deságüe do sistema da justiça criminal. A idéia de recuperar de recuperar as pessoas e lidar com as condições de cumprimento de penas, enfim, as idéias que embasam o estado democrático de direito e toda a filosofia do direito penal, caem por terra no plano político, quando negando o direito de voto aos presos, provisórios ou definitivos, pouca importância política tem este setor, a não ser como uma bandeira no plano da criminalidade e da segurança pública, mas não levando em consideração as criaturas que estão ali. Se o preso votasse teríamos projetos de aperfeiçoamento do sistema prisional e condições efetivas de recuperação do homem, como programa a ser apresentado aos eleitores, pois toda a sociedade é interessada neste assunto, uma vez que as conseqüências do desastre prisional atingem a todos. Infelizmente a sociedade não atingiu este grau de discernimento, e os interesses imediatos são outros, como emprego, pedágio, entre outras coisas.

U.H. – Muitos dos líderes das mais conhecidas organizações criminosas têm uma clareza política e social impressionante, tanto no campo nacional como internacional. O Estado vem tentando calar a massa carcerária por conta da sua inoperância e ineficiência para cumprir o que manda a Lei das Execuções Penais. Esta situação não é prejudicial ao próprio Estado?

Luiz Flávio D'Urso – A Lei das Execuções Penais é uma legislação avançada e em sintonia com a filosofia de recuperação do preso, mas lastimavelmente o Brasil não a aplica. Não se investe no sistema prisional, não se acredita na recuperação do preso. A prisão, tradicionalmente, não recupera. A prisão deforma. O índice médio de reincidência da prisão no mundo é de 70%. Quando não se dá o direito ao voto do preso é uma absoluta incapacidade do Estado de se organizar para coletar os votos. Não vejo risco político ou, até mesmo recado político. Bastaria a criação de urnas itinerantes, que permitissem a montagem de zonas eleitorais nas unidades prisionais. Esta situação teria conseqüências impeditivas para a coleta dos votos nos distritos policiais. O distrito policial não é para ter preso, nem aguardando julgamento e muito menos condenados, e infelizmente o temos.

Continua...

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